2017-12-18 00:00:00 来源： 点击：2952 喜欢：0
截至目前，私募基金领域的规范性文件主要是由全国人大常委会颁布的《证券投资基金法》、中国证券监督管理委员会（“证监会”）颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《暂行办法》”）以及中国证券投资基金业协会（“中基协”）发布的各项行业规定所构成。整体来看，其监管体系存在层级较低、系统性不足和约束力较弱等特征。
具体表现为：
1.法律位阶最高的《证券投资基金法》无法对私募基金领域进行整体调整。虽然将私募基金整体纳入《证券投资基金法》调整范围的呼声一直很高，但在最近的2012年和2015年两次修订中，《证券投资基金法》始终未将其调整对象由证券投资基金向外延伸，因而导致在中基协现有分类标准下，私募股权/创业投资基金以及其他私募基金并无法直接适用《证券投资基金法》。
2.证监会颁布的《暂行办法》是私募基金领域首部也是唯一由行政机关制定且较为整体和全面的规范性文件。但因其部门规章的性质，《暂行办法》对私募基金的调整只得囿于某些局部、具体和特殊的问题，且无法脱离上位法律而进行创制性的规定。另一方面，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，在民事裁判文书中，《暂行办法》作为部门规章并不属于可被直接引用的法律范畴，从而亦导致有关私募基金的民事裁判实践缺乏有效而全面的法律依据。
3.中基协发布的各项行业规定实际上是目前私募基金领域的主要监管规则。但根据《立法法》的规定，即使在最广义的法律范畴也并不包括行业规定，因此造成了其在规范内容以及法律约束力上的限制。
不难看出，在《条例》正式颁布之前，私募基金领域缺少一个全面、统一且可作为核心的法律文件，从而使得整个行业处于一种监管环伺下的法律缺失状态；而《条例》起到的正是这样一种“补位”的作用。具体而言：
1.《条例》一经颁布即将成为私募基金领域法律位阶最高的规范性文件，并对整个私募行业起到纲领性的作用。一方面，在大体保持现有监管思路的情况下，《条例》将为目前已有的私募行业监管规则提供法律依据和实施基础；另一方面，《条例》的确立也将提升私募基金领域监管规范体系的层级，并可能推动其他层级规范性文件的出台，从而改变私募基金领域以行业规定和自律管理为主的困境。
2.《条例》因属行政法规而带有普遍性和全局性的特征。从其立法过程来看，《条例》是由国务院法制办牵头、证监会草拟，并会同多部委反复讨论意见后形成；而从其以“条例”命名来看，《条例》本身的定位也是对私募基金领域比较全面、系统的规定，这一点明显有别于目前以《暂行办法》为代表的重点监管模式。我们有理由相信《条例》后私募行业的行政法调整将更趋向于全面化和体系化。
3.根据第六届全国人民代表大会第三次会议通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，行政法规在关于经济体制改革和对外开放等问题上，可以体现某些立法上的“超前性”和“实验性”。而国务院在2016年和2017年的《立法工作计划》中也均明确将《条例》作为全面深化改革急需的项目进行列举。由此可见，《条例》对私募行业的规范甚至可在一定程度上摆脱因上位法律缺失而形成的掣肘，并使得私募领域监管长期滞后于行业发展的痼疾得以改善。
此外，根据前文提及的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，《条例》的出台也将为相关民事裁判提供可直接引用的法律依据，从而促进私募基金领域行政管理标准与民事审判实践的统一。
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